le recrutement dérogatoire art.38, sous quelles conditions ?

LE RECRUTEMENT SUR LA BASE DE L’ARTICLE 38

Si la voie habituelle de recrutement dans la fonction publique territoriale est le concours, un recrutement dérogatoire est prévu par l’article 38 alinéa 7 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984, dans les conditions du décret n° 96-1087 du 10 décembre 1996.

Sous réserve des spécificités relatives à l’aptitude physique des candidats, les conditions générales exigées des agents non titulaires par le décret n° 88-145 du 15 février 1988 sont applicables aux personnes recrutées selon cette voie.

Ainsi, une personne reconnue travailleur handicapé, à la condition qu’elle dispose du niveau de diplôme exigé pour le grade visé, sera recrutée sans concours, sur contrat, en vue d’une titularisation, dans un emploi qui peut être de catégorie C, B ou A.

Cette procédure dérogatoire n’est pas ouverte aux personnes qui ont déjà la qualité de fonctionnaire. Elle ne peut donc pas permettre à un agent titulaire de prétendre à un grade supérieur sans concours ou examen.

C’est une procédure hybride qui mêle les dispositions propres aux non titulaires à celles relatives aux stagiaires. Cette modalité de recrutement spécifique n’exonère pas la collectivité de respecter, au préalable, les étapes habituelles mises en place lors de recrutement (déclaration de vacance de poste, etc).

QUI PEUT BéNéFICIER DU CONTRAT ARTICLE 38 ?

Le recrutement dérogatoire sur la base de l’article 38 est réservé aux Bénéficiaires de l’Obligation d’Emploi des Personnes Handicapées

Comme tout postulant, le candidat handicapé doit remplir les conditions d’aptitude physique exigées pour l’exercice de la fonction. Néanmoins, cette aptitude est examinée par le médecin en tenant compte des possibilités de compensation du handicap.

Le certificat médical, établi par un médecin généraliste agréé pour sa connaissance du handicap, doit faire mention des maladies ou infirmités constatées. Les autres conditions d’embauche (nationalité, service national, droits civiques, bulletin n°2) s’appliquent, comme pour tout stagiaire, à ces candidats. A noter qu’aucune limite d’âge supérieure n’est opposable aux personnes en situation de handicap.

Le B.O.E.T.H. est dispensé du concours mais doit néanmoins justifier des diplômes ou du niveau d’études exigés, dans les conditions fixées par le statut particulier du cadre d’emplois, des candidats au concours externe. Une équivalence de diplôme est possible (niveau équivalent du fait de la formation continue ou de l’expérience professionnelle). Pour les catégories A et B, c’est une commission qui vérifiera l’équivalence, alors que l’appréciation en reviendra à l’autorité territoriale, sur avis de la commission, pour les postes de catégorie C.

COMMENT SE DEROULE LE CONTRAT ?

Durée

Le candidat handicapé, s’il remplit les conditions évoquées ci-dessus, est recruté en qualité d’agent non titulaire de droit public. La titularisation étant le but poursuivi, il doit être fait référence expressément à l’article 38 alinéa 7 dans le contrat.

Le contrat est conclu pour une période correspondant à la durée du stage prévue par le statut particulier du cadre d’emplois, la plupart du temps pour un an. Il pourra être allongé d’une période de scolarité obligatoire (pour les administrateurs, par exemple).

Prolongation

La durée du contrat peut être prolongée :

  • du fait du temps partiel, qui est de droit après avis du médecin de prévention. Lorsque l’agent exerce ses fonctions à temps partiel, le contrat est prolongé proportionnellement.
  • du fait des absences maladie. Au-delà du dixième de la durée globale initialement prévue du contrat (franchise qui sera validée), le contrat est prolongé de la durée des absences.

Lorsque le contrat a été interrompu pendant plus d’un an du fait de congés successifs de toute nature, hors congés annuels, l’agent peut être invité par la collectivité, à l’issue de son dernier congé, à accomplir de nouveau l’intégralité du contrat.

En cas de congé maternité, de paternité ou d’adoption, la date de l’arrêté de titularisation sera retardée mais avec effet à la date initialement prévue de titularisation.

Conditions générales du contrat

  • Le contrat ne peut prévoir de période d’essai. Il est considéré comme une période probatoire.
  • La formation d’intégration est obligatoire, sous réserve des aménagements nécessaires par le CNFPT.
  • L’agent doit bénéficier d’un suivi médical et professionnel personnalisé, avec rédaction, par l’autorité territoriale, d’un rapport qui sera versé au dossier individuel de l’agent.
  • La rémunération du contractuel « article 38 » est identique à celle des stagiaires (traitement de base + indemnité de résidence+ SFT éventuel). L’agent peut également bénéficier de la NBI.
  • Sa rémunération est déterminée par la reprise des services antérieurs mais le classement n’est effectué qu’au moment de la titularisation.
  • Pour les congés rémunérés et le régime disciplinaire, ce sont les conditions des non titulaires qui s’appliquent.

QUELLE ISSUE AU CONTRAT ARTICLE 38 ?

visuel handicap

A l’issue du contrat, l’autorité territoriale apprécie l’aptitude professionnelle de l’agent (dossier + entretien). Trois situations peuvent alors se présenter :

  • La titularisation
    Si l’agent est déclaré apte à exercer les fonctions, il est titularisé par l’autorité territoriale, sans consultation de la CAP. Il est affecté dans l’emploi pour lequel il avait été recruté en qualité d’agent non titulaire.
  • La non titularisation
    Si l’agent ne peut faire preuve des capacités professionnelles suffisantes, le contrat n’est pas renouvelé, après avis de la CAP. L’intéressé peut bénéficier des allocations d’assurance chômage.
  • La non titularisation avec renouvellement du contrat
    Si l’agent, sans s’être révélé inapte à exercer ses fonctions, n’a pas fait la preuve de capacités professionnelles suffisantes, l’autorité territoriale renouvelle le contrat pour la même durée que le contrat initial, après avis de la CAP :
    - Dans le même cadre d’emploi, après avis de la CAP, si, sans être inapte, la personne n’a pas fait la preuve de ses capacités professionnelles
    - Dans un cadre d’emploi inférieur, après avis de la CAP, si la personne n’a pas les capacités professionnelles suffisantes pour rester dans le cadre d’emploi d’origine. Il y a alors avenant au contrat.

Un nouveau rapport devra être rempli tout au long de la période de prolongation du contrat.

Titularisation

Au terme du renouvellement du contrat, la situation de l’agent est à nouveau examinée. S’il est déclaré apte à exercer ses fonctions, il est titularisé selon les mêmes modalités que l’agent titularisé dès la fin du contrat initial. Ce qui veut dire que la deuxième année de contrat ne sera pas comptabilisée pour la reprise d’ancienneté (mais elle comptera bien sûr pour la durée de cotisation retraite). Les mêmes règles que pour les stagiaires s’appliquent.

S’il ses capacités professionnelles sont considérées comme insuffisantes, l’agent contractuel n’est pas titularisé, après avis de la CAP compétente. Il peut bénéficier des allocations d’assurance chômage.

Licenciement

Le licenciement ne peut intervenir que pour inaptitude physique (à l’issue du contrat) ou pour des motifs disciplinaires, éventuellement en cours de contrat.

Si, après épuisement des congés rémunérés, l’agent est déclaré inapte temporaire physiquement, il sera placé en congés sans soldes.

S’il est déclaré inapte définitif aux fonctions de son grade, la collectivité devra rechercher une solution de reclassement, avant que de licencier éventuellement l’agent pour inaptitude définitive à toute fonction. C’est à cette même issue que l’inaptitude définitive à toute fonction aboutit.

Démission

Le contractuel «article 38» peut démissionner, dans les conditions prévues par le décret 88-145 relatif aux non titulaires. Il devra informer la collectivité de sa décision par une lettre recommandé avec accusé de réception. La durée du préavis varie de 8 jours à 2 mois selon l’ancienneté de l’agent contractuel.

QUELLES SPéCIFICITéS S’APPLIQUENT ?

Affiliation

Pour la durée de son contrat, l’agent recruté sur la base de l’article 38 sera affilié au régime général de la sécurité sociale et auprès de l’Ircantec.

Lors de la titularisation, il passera au régime spécial de la sécurité sociale et à la CNRACL, si son temps de travail égale au moins 28 heures hebdomadaires.

La période contractuelle devra faire l’objet d’une régularisation (et non d’une validation), ce qui signifie que la démarche est initiée par la collectivité.

Conditions générales

L’aménagement éventuel du poste peut intervenir dès la signature du contrat. Il ne doit pas représenter une charge disproportionnée. De nombreuses aides peuvent être sollicitées auprès du FIPHFP. Un aménagement des horaires est également possible. Il doit être compatible avec les nécessités de service. Le temps partiel est de droit, sur avis de la médecine de prévention. Si cette pérennisation du poste intervient suite à un contrat CUI-CAE, la collectivité bénéficiera d’une aide globale du FIPHFP de 6000 euros (aide n°19 du catalogue FIPHFP).

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